Nota introductoria
El presente libro recoge un comentario sistemático de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB). Se trata del primer comentario con esta pretensión desde que se aprobó y pretende ofrecer al lector un análisis de sus distintas normas en unos momentos en los que la protección de la biodiversidad resulta más acuciante. En efecto, no solo hay que acudir a procesos ya patentes con incidencia sobre la biodiversidad, como el cambio climático, sino al estado de los hábitats y las especies, para observar lo alejada que se encuentra su realidad de lo que pretenden alcanzar sus normas de protección.
La Unión Europea (UE) posee un robusto sistema normativo de protección de algunas especies y hábitats, representado por las Directivas 79/409 (actual 2009/147, DAS), relativa a la protección de las aves silvestres y la Directiva 92/43, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (DH). Sin embargo, aquella sigue careciendo, hoy en día, de una norma de protección de la biodiversidad en su conjunto, que no pase por las disposiciones generales del Convenio sobre la Diversidad Biológica, del que aquella (y el Estado español) son Partes. La aplicación efectiva de ambas directivas continúa planteando importantes problemas, como se pone de manifiesto, entre otros, con el mecanismo de evaluación del impacto de planes y programas sobre las zonas de Natura 2000 o el régimen de prohibiciones y excepciones aplicables a las especies prioritarias .
En el momento de escribir esta nota introductoria han transcurrido cuarenta y seis años desde la aprobación de la DAS y 32 de la DH. Cabría plantearse si la protección de la biodiversidad precisa de un marco más completo y coherente de protección que concrete, con mayor detalle, las obligaciones de resultado a alcanzar. Por su parte, el reglamento sobre la restauración de la naturaleza, aprobado in extremis por el Consejo de Ministros de la UE el 17 de junio de 2024 2, plantea importantes objetivos en esta materia, pero también suscita problemas de coordinación con la normativa existente y algunos «talones de Aquiles», representados por la necesidad de mejorar el conocimiento de la realidad sobre la que se pretende actuar y la agilidad con la que se adopten los planes nacionales de restauración, ya que de estos va a depender, en buena medida, la efectividad de los objetivos establecidos.
La protección de la biodiversidad también tiene hoy en día un problema adicional que pasa por el recurso a las estrategias, tanto en el plano europeo, como estatal. A modo de ejemplo y sin pretender cansar al lector, la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, prevé, las siguientes: art. 15 (Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas); art. 27 (Estrategias de conservación y restauración de los hábitats en peligro de desaparición); art. 60 (Estrategias de conservación de especies amenazadas y de lucha contra amenazas para la biodiversidad); art. 60.3 (Estrategias de conservación de especies amenazadas marinas y las de lucha contra las amenazas para la biodiversidad marina); art. 63 (Conservación ex situ de material biológico y genético de especies silvestres); art. 64.5 (tercer párrafo) (estrategias, planes y campañas de control o erradicación de las especies); art. 64.9 (estrategias para las especies exóticas invasoras marinas). Uno de los problemas de las estrategias radica en que tienen el efecto adverso de desviar la atención de lo que debería ser el eje básico de actuación, es decir, los diferentes mandatos legales y vinculantes, adoptados, no se olvide, tras un procedimiento legislativo, y no por las Administraciones, ya sean las europeas o estatales. Las estrategias tienden a ocultar las normas obligatorias mediante documentos administrativos en los que abundan los objetivos, algunos muy lejanos, pero de los que nadie es finalmente responsable si no se alcanzan. La previsión de diferentes estrategias tampoco garantiza que sean coherentes entre sí.
La LPNB supuso una debida adaptación a las exigencias de la normativa de la UE, representada por la DAS y DH. En efecto, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, simple-mente no resultaba una norma medianamente acorde con las disposiciones europeas. Tan es así, que ni siquiera se reguló la categoría de zona de especial protección para las aves (ZEPA) 3, sin que, por cierto, la Comisión Europea plantease un evidente recurso por incumplimiento. El posterior Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, tampoco logró establecer un marco jurídico adecuado. Todo ello ya anunciaba, en los inicios de la adhesión a la UE, una habitual falta de adaptación a las exigencias del ordenamiento jurídico europeo, lo que ha acarreado no pocas condenas por incumplimiento. De hecho, suele olvidarse que las normas europeas incluyen conceptos«autónomos» de las disposiciones estatales, por lo que tanto las Administraciones públicas, como los tribunales y, en general, los operadores jurídicos, deban prestar una atención mucho más ceñida a la doctrina del Tribunal de Justicia, que marca la pauta acerca del significado de las obligaciones más importantes que se exigen, entre otras, para la protección de la biodiversidad.
La LPNB ha insistido en un aspecto de importancia que, sin embargo, no se aprecia que haya mejorado sustancialmente, a saber, conocer la realidad a la que se dirige la ley. En efecto, todavía hoy existen importantes lagunas de conocimiento que no parece que se estén reduciendo. Ya en 2017, la Comisión señalaba en el caso español que tiene el mayor porcentaje de evaluaciones sobre el estado de conservación de hábitats y especies con clasificación «desconocido» (aproximadamente el 25 por 100) entre los Estados miembros 4. A pesar de las evidentes dificultades, se puede apreciar una progresión sustancial de la aplicación de las figuras de protección. A modo de ejemplo, la Red Natura 2000 en el Estado español se extiende por más de 22,3 millones de hectáreas, de ellas casi 14 millones terrestres y cerca de 8,5 marinas. Esto supone un 27,39 por 100 de la superficie terrestre de España y un 7,85 por 100 marino. Si se atiende a otras categorías de protección, la Red Española de Reservas de la Biosfera está integrada por un total de 53 espacios distribuidos por 16 de las 17 Comunidades Autónomas. En el caso del Convenio de humedales de importancia internacional se ha designado un total de 76 humedales con una superficie de 316 605 hectáreas (283 856 terrestres y 32 749 marinas), coincidentes con espacios naturales protegidos por las normas internas. Existen 15 espacios dentro del convenio sobre protección del medio marino en el Atlántico Nordeste, sumando una superficie de 2 690 919 hectáreas. En el caso del Convenio de Barcelona para la protección del mar Mediterráneo y el Protocolo sobre las zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el Mediterráneo, se ha designado un total de diez áreas, con superficie de casi cinco millones de hectáreas.
Sin embargo, la protección de la biodiversidad no es algo estático, ni su efectividad se puede medir por el número de áreas protegidas o hectáreas. Se trata de un proceso esencialmente dinámico, lo que implica una adaptación constante a los retos que ya están presentes, a los futuros, que no parecen ser halagüeños, y a la muy compleja compaginación entre distintos objetivos que colisionan en muchas circunstancias con la necesaria protección de los hábitats, las especies o aspectos más complejos de determinar y conservar, como son las funciones de los ecosistemas, el despliegue de las energía renovables, las infraestructuras eléctricas y de comunicación o los patrones de consumo de las personas (incluyendo ese eufemismo tal extendido de los vuelos de «bajo coste», que acarrean un coste muy elevado para el medio ambiente).El ordenamiento de protección de la biodiversidad tampoco es un elemento in-mutable, sino que está sujeto a la realidad sobre la que se aplica y a la dinámica propia del Derecho, abierto a su constante interpretación, análisis de los bienes jurí-dicos a proteger y evaluación de lo que logra en cada momento. De ahí la necesidad de examinar las distintas normas de la LPNB para poder ofrecer a las personas que se acerquen a este comentario una visión completa de sus previsiones. Con este propósito se ha redactado este comentario, en el que han participado 23 personas provenientes del mundo académico.
A este respecto cabe añadir que, así como en los medios de comunicación tiene acceso, si bien no todo el que merecería, el mundo científico, periódicos, radios o televisiones olvidan con frecuencia el papel del Derecho ambiental, esa rama del ordenamiento jurídico que regula, entre otras, la protección de la biodiversidad. Este papel no se lleva a cabo solo por los legisladores, europeos, estatales o autonómicos, sino también por juristas que, desde distintas instituciones, incluidas aquellas, como la universidad, que interpretan, sistematizan o critican la actuación de los poderes públicos, caso del judicial, para dar voz, desde el Derecho, a los factores que com-ponen la biodiversidad y, en general, el medio ambiente. En efecto, es habitual hacer referencia a la «torre de marfil» en la que se situarían los académicos, cuando en mu-chas circunstancias llevan a cabo, de manera callada, sistematizaciones de principios y de intrincadas normas con el afán de que el Derecho tenga el papel social que los propios legisladores han pretendido otorgarle.
En efecto, el Derecho no es un compendio de normas «técnicas», sino un sis-tema vivo de organización de aquellas sociedades que son abiertas, es decir, en las que el debate sirve, o debiera servir, para determinar cuáles son las prioridades que se demandan y cómo llevarlas a cabo, incluyendo las correspondientes normas que objetiven lo que se suele denominar como el «interés general». Es a través de nor-mas y de procedimientos que las actividades con efectos potenciales o reales sobre la biodiversidad se regulan, se analizan sus posibles repercusiones, se les sujeta a controles para verificar su correcto ejercicio o, también, se les imponen sanciones, ya sean administrativas o penales, o se exigen las correspondientes indemnizaciones.
Para finalizar hay que señalar que la presente obra colectiva se ha realizado en el marco del proyecto Derecho de la Biodiversidad y Cambio Climático PID2020‑ 115505RB‑C21 y PID2020‑115505RB‑C22, financiado por la AEI (Ministerio de Ciencia e Innovación).
Agustín García Ureta, Blanca Soro Mateo, Bilbao-Murcia, junio de 2024
